La gestione dello smart working

Governo, con i vari DPCM adottati dal mese di marzo 2020 ad oggi per far fronte al diffondersi dell’epidemia da Covid-19, ha sempre raccomandato ai datori di lavoro l’utilizzo dello smart working per tutto il periodo di durata dello stato emergenziale, da ultimo prorogato al 31 marzo 2022. Al fine di agevolare gli adempimenti dei datori di lavoro intenzionati a far svolgere l’attività in modalità agile durante il periodo COvid-19, il legislatore ha introdotto una procedura semplificata che ha sostituito l’obbligo di cui alla Legge 81/2017 (consistente nella stipula e nell’invio al Ministero del lavoro di un accordo individuale), con l’invio al Ministero del lavoro del solo file Excel con i dati dei lavoratori che svolgeranno l'attività lavorativa in modalità smart working. Non può invece essere utilizzata la PEC.

Il diritto sussiste solo per i lavoratori dipendenti pubblici e privati in possesso di certificazione rilasciata dai competenti organi medico-legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, ivi inclusi i lavoratori in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità (c.d. lavoratori fragili).

Fino al 31 dicembre 2022, il diritto sussiste per i lavoratori dipendenti pubblici e privati in possesso di certificazione rilasciata dai competenti organi medico-legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita, ivi inclusi i lavoratori in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità (c.d. lavoratori fragili).

Il diritto spetta anche ai lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio da virus SARS-CoV-2, in ragione dell'età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o, comunque, da comorbilità che possono caratterizzare una situazione di maggiore rischiosità accertata dal medico competente, nell'ambito della sorveglianza sanitaria eccezionale.

Infine, sempre fino al 31 dicembre 2022, il diritto spetta anche ai lavoratori genitori di figli minori di 14 anni, a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore, anche in assenza degli accordi individuali e sempreché tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione

Il datore di lavoro garantisce la salute e la sicurezza del lavoratore che svolge la prestazione in modalità di lavoro agile e a tal fine consegna al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro. Comunque il lavoratore è tenuto a cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali.

L'art.41-bis del DL 73/2022 (L. 122/2022) ha sostituito l'art. 23, c. 1 dell'art. 23 della L. 81/2017, prevedendo che al Ministero del lavoro devono essere comunicati solo i nominativi dei lavoratori e la data di inizio e di cessazione del lavoro agile. Non deve più essere invece allegato l'accordo individuale.​

Il Ministero del lavoro, con il DM n. 149 del 22/08/2022, in attuazione della citata norma, ha messo a disposizione il nuovo modulo di invio, accessibile tramite autenticazione con SPID e CIE, da utilizzare per gli accordi stipulati o modificati (comprese le proroghe) a decorrere dal 1° settembre 2022.​

Il servizio on line consente: di comunicare l'avvio del lavoro agile, di apportare modifiche o aggiornamenti ai periodi di lavoro agile già comunicati, di eliminare un periodo di lavoro agile già comunicato o di comunicare la chiusura anticipata del lavoro agile (recesso). ​

Secondo il Ministero del lavoro (Com. 26/08/2022) la comunicazione deve essere effettuata entro 5 giorni dalla stipula dell'accordo, trattandosi di una mera trasformazione delle modalità di svolgimento della prestazione lavorativa.

In alternativa alla trasmissione tramite applicativo web è disponibile una modalità MASSIVA REST, utile per l'invio tramite API REST, di un elevato numero di periodi di lavoro agile da comunicare.

La definizione ci viene fornita direttamente dalla Legge 81/2017, che lo descrive come una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa.

No. La particolarità dello Smart working è che la prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

Risulta compatibile solo con il rapporto di lavoro subordinato, incluso il contratto di apprendistato.

Secondo quanto stabilito dalla L. 81/2017 l’accordo è stipulato per iscritto ai fini della regolarità amministrativa (ad esempio per agevolare i controlli degli organi ispettivi) e della prova (quindi ad probationem e non ad substantiam, pertanto la mancanza della forma scritta non comporta la nullità dell’accordo). L’adesione al lavoro agile avviene su base volontaria ed è subordinata alla sottoscrizione di un accordo individuale, fermo restando il diritto di recesso ivi previsto. L’eventuale rifiuto del lavoratore di aderire o svolgere la propria prestazione lavorativa in modalità agile non integra gli estremi del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, né rileva sul piano disciplinare.

Nel caso in cui l’azienda intenda concedere la possibilità di svolgere il lavoro agile ad un elevato numero di dipendenti e la disciplina è comune a tutti i lavoratori, si suggerisce di ricorrere al regolamento aziendale. Nel documento verranno dettagliatamente descritti diritti e doveri di entrambe le parti (azienda e dipendenti), nel rispetto del dettato normativo (L. 81/2017). In questo modo l’accordo individuale (che andrà comunque sempre stipulato) potrà prevedere unicamente delle particolarità riferite al singolo lavoratore, rimandando per tutto il resto al regolamento.

L’accordo può essere a termine (non trovano però applicazione i limiti del D.lgs. 81/2015 perché il lavoro agile non è una tipologia contrattuale, ma una modalità di esecuzione della prestazione lavorativa) o a tempo indeterminato.

In caso di accordo a tempo indeterminato, il recesso può avvenire con un preavviso non inferiore a 30 giorni. Nel caso di lavoratori disabili (L. 68/1999) il termine di preavviso del recesso da parte del datore di lavoro non può essere inferiore a 90 giorni, al fine di consentire un’adeguata riorganizzazione dei percorsi di lavoro rispetto alle esigenze di vita e di cura del lavoratore. In presenza di un giustificato motivo, ciascuno dei contraenti può recedere dall’accordo prima della scadenza del termine nel caso di accordo a tempo determinato, o senza preavviso nel caso di accordo a tempo indeterminato.

Il recesso riguarda l’accordo per lo smart working e non il rapporto di lavoro. Infatti, quest’ultimo, anche dopo il recesso dallo smart working, continua regolarmente come originariamente pattuito (con la lettera di assunzione), con la conseguenza che la prestazione ritorna ad essere svolta totalmente in azienda.

L’istituto del lavoro agile differisce dal telelavoro cui continua ad applicarsi la vigente disciplina normativa e contrattuale.

La giornata lavorativa svolta in modalità agile si caratterizza per l’assenza di un preciso orario di lavoro e per l’autonomia nello svolgimento della prestazione nell’ambito degli obiettivi prefissati, nonché nel rispetto dell’organizzazione delle attività assegnate dal responsabile a garanzia dell’operatività dell’azienda e dell’interconnessione tra le varie funzioni aziendali. La prestazione di lavoro in modalità agile può essere articolata in fasce orarie, individuando, in ogni caso, in attuazione di quanto previsto dalle disposizioni normative vigenti, la fascia di disconnessione nella quale il lavoratore non eroga la prestazione lavorativa.

Anche se per definizione il lavoro agile è svincolato da un determinato luogo di lavoro, si ritiene utile che le parti indichino i luoghi dove possa essere svolta l’attività lavorativa al di fuori dell’azienda, soprattutto al fine di rispettare la normativa sugli infortuni sul lavoro. Oppure è possibile indicare i luoghi in cui il lavoro non può essere svolto (es: locali pubblici o aperti al pubblico, piazze, giardini e altri luoghi accessibili da chiunque, ecc…).

L’accordo relativo alla modalità di lavoro agile deve disciplinare l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 4 L. 300/1970. Inoltre, l’accordo individua le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari.

Come previsto anche dal Protocollo del 7 dicembre 2021 l’accordo deve contenere: a) la durata dell’accordo, che può essere a termine o a tempo indeterminato; b) l’alternanza tra i periodi di lavoro all’interno e all’esterno dei locali aziendali; c) i luoghi eventualmente esclusi per lo svolgimento della prestazione lavorativa esterna ai locali aziendali; d) gli aspetti relativi all’esecuzione della prestazione lavorativa svolta al di fuori dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro e alle condotte che possono dar luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari nel rispetto della disciplina prevista nei contratti collettivi; e) gli strumenti di lavoro; f) i tempi di riposo del lavoratore e le misure tecniche e/o organizzative necessarie ad assicurare la disconnessione; g) le forme e le modalità di controllo della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, nel rispetto di quanto previsto sia dall’art. 4, legge 20 maggio 1970, n. 300 (Stat. Lav.) e s.m.i. sia dalla normativa in materia di protezione dei dati personali; h) l’attività formativa eventualmente necessaria per lo svolgimento della prestazione di lavoro in modalità agile; i) le forme e le modalità di esercizio dei diritti sindacali.

Per espressa volontà legislativa, gli incentivi di carattere fiscale e contributivo eventualmente riconosciuti in relazione agli incrementi di produttività ed efficienza del lavoro subordinato (c.d. Detassazione e decontribuzione) sono applicabili anche quando l’attività lavorativa sia prestata in modalità di lavoro agile. 

Quindi la lavoratore in smart working spettano i premi di risultato riconosciuti dalla contrattazione collettiva di secondo livello, e le stesse opportunità rispetto ai percorsi di carriera, di iniziative formative e di ogni altra opportunità di specializzazione e progressione della propria professionalità, nonché le stesse forme di welfare aziendale e di benefit previste dalla contrattazione collettiva e dalla bilateralità.

Il lavoratore può richiedere la fruizione dei permessi orari previsti dai contratti collettivi o dalle norme di legge (es: i permessi per particolari motivi personali o familiari, di cui all’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104), mentre non possono essere di norma previste e autorizzate prestazioni di lavoro straordinario.

Il lavoratore che svolge la prestazione in modalità di lavoro agile ha diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello complessivamente applicato, in attuazione dei contratti collettivi (come definiti dall’art.51 D.lgs. 81/2015), nei confronti dei lavoratori che svolgono le medesime mansioni esclusivamente all’interno dell’azienda. Con l’accordo per il lavoro agile non viene modificata la posizione del lavoratore né le sue mansioni assegnate in sede di instaurazione del rapporto di lavoro.

Nel silenzio della legge, è opportuno rimandare ad accordi sindacali o individuali l’eventuale riconoscimento dei buoni pasto al lavoratore anche durante il lavoro agile. Il fatto che non sussista un vero e proprio diritto al buono pasto per il lavoratore in smart working, non esclude che il datore di lavoro possa comunque corrisponderli anche al dipendente che presta l’attività al di fuori della sede di lavoro (salvo che la contrattazione collettiva o l’accordo individuale non prevedano la totale esclusione) usufruendo dell’esenzione fiscale di cui all’art. 51, c. 2 lett. c) del TUIR.

Dopo le modifiche apportate all’art. 18 della L. 81/2017 dal Dlgs 105/2022, il nuovo comma 3-bis prevede l'obbligo per il datore di lavoro di dare priorità alle richieste di smart-working avanzate:​

- dai dipendenti con figli fino a 12 anni di età;​

- dai dipendenti con figli in condizione di disabilità di qualsiasi età;​

- dai lavoratori con disabilità in situazione di gravità accertata;​

- dai lavoratori caregivers.

Il lavoratore ha diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dipendenti da rischi connessi alla prestazione lavorativa resa all’esterno dei locali aziendali. Quindi ha una copertura INAIL come tutti gli altri lavoratori occupati in azienda.

Il lavoratore ha diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro occorsi durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello prescelto per lo svolgimento della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali quando la scelta del luogo della prestazione sia dettata da esigenze connesse alla prestazione stessa o dalla necessità del lavoratore di conciliare le esigenze di vita con quelle lavorative e risponda a criteri di ragionevolezza.